蒋志培博士：我国网络环境下版权司法保护的发展
2007-05-28 10:33:53
第一届国际内容产业与知识产权研讨会暨第一届中澳知识产权研究论坛于5月28日在华东政法大学开幕，网易商业报道直播，以下为嘉宾演讲实录
高富平教授：我们进入下一阶段的论坛部分，我们这一场请到了中华人民共和国最高人民法院民三庭庭长蒋志培法官，以及澳大利亚互联网协会主席彼得·克罗尼斯先生做报告。我们首先有请蒋志培法官做我国网络环境下版权司法保护的发展。
蒋志培：谢谢高教授的介绍，谢谢主办方给我这样的机会，来介绍一下我国网络环境下版权司法保护机制的建立和进展。有很多的信息在中国知识产权网站上可以获得。我们这个庭对外称之为知识产权审判庭。
下面我开始介绍。第一个问题介绍我国网络环境下版权司法保护机制的确立
第一、机遇与挑战
这几年在立法层面我国颁布了网络著作权的保护条例，有了著作权法的修改、有了条例。但是我们网络的法律上的版权机制的最初建立不是最近这几年的事，人民法院从90年代末就开始受理大量的网上的知识产权案件。我们处理案件已经有10年的经验了。为什么会这样？是由于网络信息业的发展带来了版权事业发展的机遇，同时也带来了版权司法保护的新挑战。
网络信息业的发展是上个世纪90年代初发展起来的，开始的时候很小，发展的速度很快，到了中期以后，带来了大发展，同时矛盾也比较的突出了。突出的主要问题就是版权网络保护问题，这是一个机遇也是很大的一个挑战。特别是给司法保护带来很大很尖锐挑战。国内国际影响都很大。
为什么这么说呢？因为一开始往往是几个作家，他们的小说被传到网络上传播，他们到哪里寻求保护版权呢？当时只有到法院去，但是开始没有实体法的规定，这就是说对司法是一个解决问题、展现权威和价值机遇，当然更是一个很大的挑战。
第二、网络版权理论研究基础和共识
到了90年代中期以后，随着信息产业的大发展，网络版权的案件就涌入了法院，范围也越来越广了。当然涉网络最突出的是诈骗、走私和不良信息等，还有很多，包括网络商店的产品质量等问题。但是适用法律最突出的就是版权的问题，当然也有国际因素和法治要完善的内在动力。当时知识产权各方面战线的专家，包括中外的专家进行交流、借鉴，使中国的网络版权理论逐渐的发展起来。应该说，先有了理论学术的基础，逐步有了统一共识，比如说ISP的版权责任问题。10年来到目前为止仍然在争论；对于网络传播权的认定问题，到底是走欧盟的道路还是走美国的道路呢？ISP责任问题如何界定呢？网络的权利和使用方式等问题，都在研究。
有这样比较成熟的理论发展的基础，也为法院10年来处理这类的案件和纠纷有了指导思想、理论共识上的解决。写了很多的文章，得到一些共识。原来说，互联网是盗版天堂的，这种公开主张的也收起来了。得到的共识是版权应该得到保护。
第三，网络版权理论的发展和成熟，为网络的版权立法和司法保护机制奠定了基础
在理论和实践发展的基础上，最高法院关注中级法院，包括一些大城市的基层法院受理这类案件如何处理、法律适用问题，同时对版权一些国际公约执法机制的研究随着入世也越来越重视。
在1997年到1999年期间，最高法院派遣法官到国外进行学习研究，我也被派遣到美国芝加哥约翰·马歇尔法学院等，专门做了对美国网络版权法律调整的研究。我们在90年制订的著作权法不可能解决英特网的版权问题，我们用司法解释来回答这个问题也引起争议，版权作品上互联网是不是使用版权的一种方式，同时如果在网络上复制实际上也是侵犯版权的一种行为。虽然有争议，但是毕竟是取得了主流共识，90年代末就有了这类案件处理。最高法院在公报上登载了判决书，表明了最高法院审判此类案件的立场和态度。
第四、最高人民法院网络著作权保护的司法解释公布与实施
2000年12月，最高法院颁布了司法解释，比美国的1998年的千禧著作权法DMCA晚2年，当时我国的著作权法还没有做这方面的修改。
这个司法解释主要内容包括案件管辖、作品的传播权属于作者，作品数字化以后的著作权仍然属于原作品的著作权人，未经许可，不支付费用的上载、传播、复制等都属于侵权行为；受到侵害的可以向具有管辖权的法院提起诉讼，也可以申请各种临时的措施（类似外国法院的禁令）。转载和摘编、网络服务提供者责任承担系统等也都在其中提到；特别是网络服务提供者责任承担系统，借鉴了欧盟和美国的经验。实际上网站或者是网络使用者侵权都算侵权没有什么争议，关键是网络服务商对别人的侵权负什么责任。关紧是网络服务商是不是要采取给一个“安全港湾”，这个责任如何界定是一个关键。
报刊转载摘编，是著作权法规定的原有内容。最高法院起草司法解释考虑到能否借鉴到网络空间的问题。在没有相关立法和网络上文字信息众多的实际情况下，对网络上海量传播大量浏览的小块文章，加之作品版权起点并不高，能否只要付费可以用到网络上。如同著作权法给报刊转载一定的自由度相适应，给海量短文和这些作品不能无偿使用、要支付费用，在网络环境下获得著作权保护同时又不妨碍信息流动、浏览欣赏，找到出路。
这个司法解释的的公布施行，加上诉讼需要其他法律法规和司法解释的规定，以及其他知识产权类别司法保护的司法解释，应当说我国版权司法保护机制已经基本确立。
我讲第二个问题，版权司法保护机制的不断发展
第一、最高人民法院网络著作权司法解释的两次修改
我介绍一下在著作权法作了修改，即规定了作者的网络传播权后，最高法院对这个司法解释进行过两次修改。
2000年的司法解释规定是10个条文，内容却挺丰富，除了刚提到的一系列重要问题以外，当时的十条中还规定在难以计算侵权赔偿额时，侵犯网络著作权最低赔偿额是500元（使用了他人作品无论如何要赔500元），最高是50万元。这是当时根据实际情况方便案处理而设置，后来这个最低赔偿额规定改掉了。
2001年，我国对著作权法进行了修改，新修改的著作权法肯定了网络传播权，承认了网络传播权是一种使用方式，并授权国务院制订条例。涉及网络下版权的新修改的部分共有三个条文，比较原则，未涉及纠纷中大量的法律适用的具体问题，其中一条即“著作权法第58条规定的信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”。
2003年12月，最高法院根据著作权法作出的修改和审判实践对司法解释作出了第一次修改，并且重新公布了司法解释全文。修改以后司法解释，对前边提到难以计算侵权赔偿额的变成了50万以下计算，没有最低500元的下限规定了。因为立法没有了最低赔偿额。同时增加了对技术措施的保护规定，网络上对权利人设置的著作权保护技术措施破坏或者是销售专门用于破坏技术措施的，要承担侵权民事责任。著作权法明确已经规定的问题也进行了删减，比如说作品数字化规定，数字化后是不是以前的版权归属等。经过修改以后，该司法解释删减和增加后条文共9条。这是第一次修改。
随着2006年国务院网络著作权保护条例的颁布和相关问题的明确，最高人民法院对司法解释进行了第二次修改，删除了该解释的第三条，即不再保留将著作权法报刊转转载的规定适用到网络环境条件的尝试，现在一共是八条。根据修改以后的解释规定，2006年7月1日（网络著作权规定公布施行）以前符合网络转载摘编等条件的作品，支付报酬并署名版权作者及出处不认定为侵权（愿解释条文内容）；2006年7月1日以后，按照新颁布网络条例来讲，如原作者不允许转载，行为人转载摘编即使支付了报酬也属于侵权，并且要承担相应民事责任。
第二、条例与司法解释的适用原则
实际上在有一些国家该领域立法变化是相当快的，对一些新出现的问题及时的颁布法规和指南，很常见。我们的立法应该说很出色了。因为需要立法的范围太广泛了，知识产权有的立法不能随着快节奏的发展变化。所以有些针对现实的严重违法行为，制定司法解释应对出现的情况也是可以理解的；法官总要有所依据办案。
随着网络著作权条例的颁布，在处理相关纠纷如何适用法律问题，最高法院明确规定，网络著作条例有明确规定的，严格适用条例的规定，这次条例已经有一些具体的的规定，比如说搜索引擎、关于链接等问题条例上有明确规定的，要适用条例的规定。这一点作为司法者应该完全按照法律和行政法规来适用，根据案情当然也有非常复杂的情况。这是其一。其二是条例上没有规定的涉及诉讼的大量的问题，仍旧应该严格的适用相关的司法解释和修改以后的网络著作权司法解释。
比如说关于管辖，ISP服务商的责任，司法解释的网络服务商包括网络各类的服务商，包括连线的，包括内容的，等等。现在从事经营的服务商都呈现非常复杂的情况，这就引发了一种争议，是按照行为分还是按照主体分，行为是怎么来的？其实还是主体来的，就没有必要去争议，不一刀切。还有承担民事责任的形式等，仍旧要适用最高法院发布的司法解释。
第三、侵犯著作权行为入罪的经过
2004年12月，随着形势发展，高法高检“两高”颁布了办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释，即降低了打击知识产权犯罪门槛，其第11条规定网络传播适用刑法第217条规定为复制发行。当时刑法并没有对网络传播犯罪的概念和罪名，但是行为范围和规模越来越大，国际版权产业界的争论和利益冲突压力很大，当时很多的呼声要求治罪。没有网络传播权的刑事保护，显然不符合趋势。
因为著作权法确定它是一种新的权利，新的使用方式，刑法并没有相应的规定予以保护，所以起草刑事司法解释时用了视为刑法复制发行行为。视为复制发行实际上是参照刑法上关于著作权罪的复制发行行为来治罪的。以此罪名来定罪是否妥当还值得探讨的，今后是否要促进修改刑法来对侵犯网络传播权的犯罪追究刑事责任需要进一步的探讨和推动，但是司法实践中复制发行侵犯网络传播权的问题，从2004年底，这个司法解释公布实施就开始治罪了。
我讲第三个问题，谈谈网络侵权行为外延扩展的有关法律适用
在著作权法修改规定了作品的网络传播权，最高法院制订网络司法解释时都同样清晰网络传播权只是特定含义，符合加入互连网国际条约的规定，即以有线或者是无线方式向公众提供作品，使用者可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。需要注意的是指在公众在不特定的时间地点获取，能向公众提供上载作品这样的概念。没有采纳美国直接规定网络传播为复制发行的方式；也没有完全采用欧洲的观点，不规定一个确定的行为或者方式的概念；我国法律和司法解释规定了侵犯网络传播权的行为内涵及使用方式，就是前面提到基本概念。
这就会对网络传播权的范围有一个外延是否明确、一致和扩大的问题。理念上认为搜索引擎、网页链接都是网络传播行为，更不用说一般语义的传播，无所不包。这里界定的网络传播，则是涉及到网络环境下传播的概念、范围以及外延的边界。如果离开了当时法律和解释制订网络传播权概念了，这个含义变了，当然就会出现了新的问题，出现复杂的问题了。首先确实应该准确的把握法律和司法解释的规定，不应如一般理念来理解传播；当然还要根据相关立法以往的司法实践经验、逻辑来判定。除非立法作出了改变。
侵犯著作权行为的本质含义是复制（COPY），对那些外延相关的侵权行为当然可以制裁，但是应当满足构成要件，即只要和原来复制侵权行为构成一定的共同侵权时，就可以追究外延的侵犯网络传播权的行为，这就涉及对本源侵权行为构成的主观知道与应当知道问题；这个要件也为国际网络版权侵犯行为认定的法律规制和司法所共识。对这些侵权行为国外有各种分类和称谓，但我国法律上只有共同侵权，学术可以互相探讨，但立法和司法解释中和法官嘴里，大可不必那样说，共同侵权理论和各类侵权行为认定，也完全解决问题。这并不妨害学术交流，司法解释指定时，起草制订者的确有自己的智慧和表述，有借鉴和选择，不必“言必称希腊”。
所以对侵权行为认定，以及对外延的适用和对外延的限制，在司法上就是个不小的问题。根据最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权法纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权法行为，或者是通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权法行为的，人民法院应该根据民法通则第130条规定，追究其与其他行为人或者是直接实施侵权行为人的共同侵犯责任。这就去除了一种疑虑，就是把原侵权行为定在网络传播，会不会放纵一些其他的侵权行为。实际上是不会的。因为最高法院解释规定了，只要通过网络参与侵权，不管任何行为方式都显然是明知故意的，或者是应当知道的，不管是介入硬件还是内容服务的，只要通过网络参与侵权，有明知、故意，都要承担相应责任。美国谈的P2P问题在我国司法解释中也涉及到了，是有法律依据来解决的。所以说搜索和深层链接等认定侵权问题，都已经有明确的立法和司法解释规定了。
我想提到几个实际案例，分析一下条例颁布以后的几个法律适用问题。
第一，网络设备提供者的法律责任问题，即硬件提供者是否都不构成侵权，或者说硬件提供者只要接入网络上了全部要负责任。第二，网络搜索服务提供者的法律责任问题。在2001年法院受理了一位作者诉搜狐公司作为作品提供者，该公司接到权利通知以后针对原告提供的两个途径采取了断链措施，及时制止了其他人实施的侵权行为，被告已履行了合理的义务，无需承担其他比如帮助侵权的民事责任。此案件被我国版权保护条例所肯定，通知移除出了，通知前不是故意明知，也不属于应当知道的，就符合法律规定的要求。
第三，涉及MP3音乐搜索的法律责任问题，音乐搜索引擎需要监控互联网上大型网站形成的数据库。有个案件是一个电子商务公司和雅虎音乐网站的纠纷，经过查明，虽然原告向被告发出相关的通知书，但是由于缺乏相关侵权网络具体地址信息 ，使被告无法断开链接，此时该被告未承担民事责任。第四、关于深度链接的侵权构成问题。有一家网络有限公司诉一家软件公司，涉及到有关外汇货币走势的软件，原告起诉被告网站没有直接链接原告网站首页只是链接其最有浏览量的趋势图上，深层链接构成侵犯著作权。第五、P2P的问题，2005年10月，上海步升公司诉北京飞行网公司，此案件主要是被告从事音乐文件传播，提供平台对歌曲进行选择编排，提供了方便用户的搜索、下载、刻录的手段，法院经过审理以后认为被告未经权利人许可提供帮助，具有主观过错，侵犯了录音制者的权益，依法应当承担民事责任。被告飞行网不仅为上述侵权行为提供技术支持，而且以自己的名义直接参与侵权行为，所以两被告共同承担法律责任。
还有涉及不正当竞争行为的案件，如网站的名称争议问题。中国项目网起诉另外网站认为用了其网站的名称。名称要有知名度才能给予保护，因为没有证据证明网站名称近似足以造成误解，所以此行为不构成网站名称的不正当竞争。还有网络软件冲突引发的不正当竞争的问题，关于百度和3721关于修改注册表的问题，以及恶意软件问题等等，法院曾有过认定为构成不正当竞争的判例。
还有一些涉及搜索引擎的案例，认为搜索构成了复制，认为侵犯了网络的传播权，这些纠纷中都有具体复杂的情况。但是当中应该按照我国著作权法、条例和司法解释来准确适用法律。根据具体的情况对于侵犯网络传播权的，或者是知道应当知道侵权仍帮助侵犯网络传播权的，都构成侵权，应该受到制止承担相应法律责任。
最后为结束向诸位以上简要、粗糙的回顾与介绍，我概括一下，在网络世界也要提倡和谐社会的思想，强调社会的公平正义，法治、诚实信用。在知识产权问题上，这些也是基本的保障。更多相关信息可以从我提到的网站www.chinaiprlaw.cn上获得。 谢谢诸位。
编后按：近日在微信朋友圈有幸读到王迁教授在《中外法学》2026年第3期发表的《著作权侵权平台责任的关键问题及其化解：过错认定和必要措施》，很受启发。正好手头翻到20年前一篇蒋志培博士在上海华东政法大学的讲座稿，也是谈论相关领域话题。正好发表在此，为感兴趣的读者补充一些过往细节。
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